Deducción de pérdidas en sociedades de capital: el Tribunal Fiscal de Hamburgo aclara los requisitos para la identidad económica

¿Cuán­do pier­de una socie­dad de capi­tal su ident­i­dad econó­mi­ca y, con ello, su der­echo a tras­l­a­dar las pérdi­das fis­ca­les? El Tri­bu­nal Fis­cal de Ham­bur­go ha abord­ado esta cues­tión en detal­le en una reso­lu­ción reci­en­te de 17 de mar­zo de 2026 (n.º de expe­di­en­te 2 K 245/17), con la que ha com­ple­ta­do su reso­lu­ción de remi­sión al Tri­bu­nal Con­sti­tu­cio­nal Fede­ral, pre­sen­ta­da ya en 2017.

¿De qué se trata?

Las socie­da­des de capi­tal, como las GmbH, pue­den com­pen­sar fis­cal­men­te las pérdi­das de ejer­ci­ci­os ante­rio­res con bene­fi­ci­os pos­te­rio­res. Sin embar­go, la Agen­cia Tri­bu­t­a­ria pue­de anu­lar este deno­mi­na­do «tras­la­do de pérdi­das» si la socie­dad ha per­di­do su ident­i­dad econó­mi­ca. Esto queda reco­gi­do en deter­mi­na­das dis­po­si­cio­nes lega­les, con­cre­ta­men­te en el ya obso­le­to artí­cu­lo 8, apar­ta­do 4, de la Ley del Impues­to sob­re Socie­da­des (KStG), en la ver­sión de la Ley de Modi­fi­ca­ción Fis­cal de 2001, así como en el actu­al artí­cu­lo 8c de la KStG.

En el pre­sen­te caso, una socie­dad limi­ta­da (GmbH) cedió en pri­mer lugar, en febre­ro de 2006, una pri­me­ra par­ti­ci­pa­ción social a una socie­dad anó­ni­ma (AG). En diciembre de 2008 se pro­du­jo la cesión de las par­ti­ci­pa­cio­nes restan­tes. A raíz de ello, la Agen­cia Tri­bu­t­a­ria fijó en cero euros el sal­do restan­te de pérdi­das acu­mu­la­das a efec­tos del impues­to de socie­da­des. La cues­tión con­tro­vert­ida era si, en ese momen­to, se daban real­men­te los requi­si­tos para con­siderar que se había per­di­do la ident­i­dad económica.

Deben cumplirse tres condiciones al mismo tiempo

El Tri­bu­nal Fis­cal de Ham­bur­go acla­ra que el artí­cu­lo 8, apar­ta­do 4, segun­da frase, de la Ley del Impues­to sob­re Socie­da­des (KStG), en su ver­sión ante­rior, exi­ge tres requi­si­tos que deben cum­plir­se todos al mis­mo tiempo:

• Se han cedi­do más de la mit­ad de las par­ti­ci­pa­cio­nes sociales.
• La socie­dad reci­bió, en su mayor par­te, nue­vos activos de explotación.
• La activ­i­dad empre­sa­ri­al con­ti­nu­ará o se rea­nu­dará con estos nue­vos activos de explotación.

A este respec­to, se apli­ca lo sigu­i­en­te: solo se con­side­ra patri­mo­nio empre­sa­ri­al, en el sent­i­do de esta dis­po­si­ción, el activo. No se tie­nen en cuen­ta los incre­ment­os nor­ma­les del activo cir­cu­lan­te que se deri­ven de la activ­i­dad empre­sa­ri­al cor­ri­en­te. Ade­más, debe existir una rela­ción obje­ti­va y tem­po­ral ent­re la trans­mi­sión de par­ti­ci­pa­cio­nes y la aport­a­ción de nue­vos activos del patri­mo­nio empre­sa­ri­al. Si el inter­va­lo de tiem­po no supera un año, se pre­su­me que exis­te una rela­ción obje­ti­va, aun­que esta pue­de refutarse.

Resultado en este caso concreto

En el caso obje­to de liti­gio, el tri­bu­nal con­sideró que no se daban los requi­si­tos. Si bien se cum­plía la pri­me­ra con­di­ción, ya que más de la mit­ad de las par­ti­ci­pa­cio­nes se habí­an trans­fer­ido en un pla­zo de cin­co años ante­rior al 1 de ene­ro de 2008, Sin embar­go, no se pro­du­jo la aport­a­ción de activos de explot­ación pre­do­mi­nan­te­men­te nue­vos que guar­d­ar­an una rela­ción obje­ti­va y tem­po­ral con las trans­mi­sio­nes de par­ti­ci­pa­cio­nes. Tam­po­co se tuvie­ron en cuen­ta los activos trans­fer­idos en el mar­co de una fusión pos­te­ri­or, ya que no se pudo demo­strar la rela­ción obje­ti­va necesaria.

¿Por qué es esto relevante para los propietarios de sociedades de responsabilidad limitada (GmbH)?

Por ello, el Tri­bu­nal tuvo que vol­ver a exami­nar la con­sti­tu­cio­nal­idad del artí­cu­lo 8c, segun­da frase, de la Ley del Impues­to sob­re Socie­da­des (KStG), en la ver­sión de la Ley de Refor­ma del Impues­to sob­re Socie­da­des de 2008. Esta nor­ma es la pre­cur­so­ra de la actu­al nor­ma­ti­va sob­re la com­pen­sa­ción de pérdi­das en las trans­mi­sio­nes de par­ti­ci­pa­cio­nes y ya había sido obje­to ante­rior­men­te de un recur­so de inconstitucionalidad.

Para los admi­nis­tra­do­res y soci­os de las socie­da­des de responsa­bil­idad limi­ta­da (GmbH), este tema revis­te una gran importancia: qui­en ceda o adquie­ra par­ti­ci­pa­cio­nes en una socie­dad que aún ten­ga pérdi­das fis­ca­les acu­mu­la­das, cor­re el ries­go, en deter­mi­na­das cir­cuns­tanci­as, de per­der por com­ple­to esta posi­bil­idad de com­pen­sa­ción fis­cal. La deli­mit­a­ción exac­ta de cuán­do se pier­de la ident­i­dad econó­mi­ca es com­ple­ja y depen­de de cada caso con­cre­to. Se reco­mien­da enca­re­ci­da­men­te soli­ci­tar ase­so­r­ami­en­to fis­cal antes de rea­li­zar este tipo de operaciones.